Mi visión del Derecho Penal como última ratio, extrema respuesta a las agresiones más graves al ordenamiento jurídico, me impide ver con claridad los delitos de prevaricación que se imputan a los antiguos presidentes de la Junta de Andalucía, Chaves y Griñán.
No acabo de aceptar sin reparos que una decisión política con un fin lícito pueda ser considerada una prevaricación, por muchas vulneraciones de las normas administrativas que se produzcan. La legalidad administrativa tiene su cauce de impugnación. La penal requiere mucho más que alusiones a infracciones de la ley, pues, para que haya delito, esa infracción ha de ser imposible de justificar racionalmente, además de pretender un fin ilícito, por injusto.
La política es discrecionalidad y ésta no está sujeta a control judicial. La separación de poderes reserva al Ejecutivo la toma de decisiones que responden siempre a las diversas opciones que se presentan como respuesta a una ideología. La independencia del Poder Judicial tiene sentido solo entendida como sumisión a la ley, de modo que únicamente pueden controlar eso, el respeto a la ley, no la licitud moral o ética de las actuaciones del Ejecutivo.
Y ahí está el problema de la prevaricación, que exige una valoración subjetiva susceptible de entrar a valorar lo que corresponde al ámbito de la política. El riesgo de que los tribunales puedan excederse en sus competencias constitucionales si, al momento de valorar la decisión, introducen criterios no estrictamente jurídicos, sino de otra naturaleza, es un hecho cierto. Y en este delito, el análisis de lo injusto conlleva siempre un elemento inseparable de las creencias de quien lo aplica. Inevitable aunque la ley quiera reforzar su carácter objetivo.
En España, dada la cada vez mayor tendencia a llevar al proceso penal la política, a considerar delictivo lo que constituyen decisiones discrecionales propias del gobierno, a fomentar la confrontación con esa fácil postura consistente en imputar al adversario, se está llevando a los tribunales penales a perder su neutralidad al referirles el conocimiento de materias que nunca estuvieron sometidas a su función.
Porque, en este tipo de procesos penales en los que el objeto es una decisión administrativa, se hace necesario partir muchas veces de la atribución de una finalidad ilegítima al hecho en su conjunto, para conseguir que el mismo sea calificado de ilícito. Una postura previa que determina la calificación del todo diferente siempre según quien analiza los hechos. Se enjuicia un todo, al que se atribuye un carácter espurio, lo que es incompatible con la persecución penal y penetra en ámbitos ajenos al Poder Judicial.
En Andalucía, se acusa de una modificación en el sistema legal de subvenciones a empresas en apuros dirigida a proveer partidas legalmente aprobadas, pero se afirma que desproporcionadas y establecidas para huir de los controles establecidos legalmente. Se considera, pues, que se incurrió en arbitrariedad.
Pero, resulta que si el fin, las subvenciones a empresas con el objetivo de paliar los efectos de los expedientes de regulación de empleo, era legítimo, la alteración del mecanismo legal en su conjunto puede ser irregular, pero no delictiva. Esto es, si el fin es legítimo, el medio no puede ser delito en sí mismo considerado, salvo que se le niegue ese objetivo y se le califique de proyecto para delinquir. Una presunción gravísima.
Que el sistema era especial, que no se atenía exactamente a la ley de subvenciones, aunque estaba amparado en la Ley de Presupuestos, era lógico ante la excepcionalidad de los efectos gravísimos del paro, ante los que las normas ordinarias no eran suficientes. Afirmar arbitrariedad puede ser tanto como rechazar en sí mismo el sistema de subvención a quienes lo precisaban en un momento determinado. Es posible que las normas administrativas se forzaran, pero solo en la medida en que era necesario hacerlo para conseguir una finalidad loable conforme a una ideología social digna de respeto, aunque no se comparta.
Otra cosa es, evidentemente, que en la aplicación de esas normas, que al amparo de sus deficiencias o en su desarrollo específico, se hayan cometido delitos reconduciendo lo lícito al beneficio indebido de sujetos o empresas que no merecían la subvención o aprovechando la ley para la financiación ilícita de un partido, sindicato o empresa. Eso es otra cosa y en el asunto de los EREs lo determinante, pues lo penalmente reprochable es eso, no el procedimiento, salvo que se califique de delito.
Hay responsables penales, los que utilizaron indebidamente el sistema para lo que no estaba ideado. Pero, imputar a quienes impulsaron políticamente una medida, tal vez administrativamente incorrecta, pero con una finalidad lícita, supone dar un paso que no deberían dar los tribunales.
Interpretar que los presidentes conocían de antemano que este procedimiento se dirigiría a la comisión de delitos, exige partir de presunciones de culpabilidad incompatibles con nuestro modelo constitucional. Salvo que existan indicios objetivos muy determinantes, no meras creencias o sospechas.
Es necesario que recuperemos una sociedad menos criminalizada. El proceso penal no es el lugar para dirimir lo que corresponde a otros órdenes jurisdiccionales y menos, las diferencias políticas o utilizarse con fines electorales. Una opinión que sostengo en todos los casos y situaciones. El derecho es el mismo para todos.
