La mitad de las operaciones financieras que genera el mundo no las hacen empresas en sentido estricto, sociedades mercantiles con la arquitectura y las reglas propias de las SA o las SL. La economía global es movida en no poca medida por el «trust» anglosajón, un tipo de institución sin asiento en el ordenamiento español, pero cuya adopción defiende una corriente de juristas, partidarios de la «flexibilidad» y «sencillez» de una fórmula en la que otros especialistas ven más peligros que ventajas. Especialmente por el riesgo de fraude en distintas formas.
El «trust», palabra inglesa que significa confianza -no confundir con el mismo término que se usa para definir una unión o asociación de empresas creada para dominar un mercado como un monopolio-, es básicamente un contrato de derecho civil por el cual alguien transfiere a otra persona durante un tiempo la propiedad de ciertos bienes para que los administre en beneficio de quien ha realizado la cesión o de un tercero. Es una forma de disociar la gestión y el beneficio de un dinero, propiedad o negocio sin recurrir a otra solución jurídica más compleja, como la creación de una sociedad mercantil. Se le atribuyen, entre otras ventajas, un funcionamiento ágil, sometido a menores reglas y burocracia. También que los interesados (quienes transmiten sus bienes u otros beneficiarios) tienen mayores capacidades para cambiar a los gestores si están disconformes con los resultados.
El «trust» es por ejemplo la forma jurídica de la gran mayoría de las instituciones de inversión colectiva (fondos de inversión, de pensiones...) que existen en el ámbito anglosajón, vehículos que gestionan el ahorro de cientos de millones de personas y que mueven ingentes cantidades de dinero en los mercados financieros. El ordenamiento español optó, sin embargo, por una configuración distinta para las gestoras de fondos nacionales y aplicó una suerte de «malabarismo jurídico» que no convence a un sector de expertos.
Sergio Nasarre, catedrático de Derecho Civil de la Universitat Rovira y Virgili de Tarragona, lo explica así: «En España, los fondos no se sabe muy bien qué son; todos los que ponemos ahorro en ellos somos nominalmente propietarios, pero no tenemos ninguna facultad, no podemos decidir nada sobre la cartera de inversiones o si no se alcanzan los rendimientos ofrecidos; en cambio, en EE UU, cuando un fondo invierte y hay pérdidas o menos ganancias de las comprometidas, los propietarios pueden echar al gestor en una asamblea de beneficiarios del trust». «El control está en manos de quien corre el riesgo», añade Nasarre en una reflexión que extiende a otras instituciones financieras como las dedicadas a la inversión en emisiones de deuda (sindicatos de obligacionistas, por ejemplo).
Una alternativa
Nasarre, redactor de un anteproyecto de regulación del «trust» que en 2006 intentó y luego abandonó la Generalitat de Cataluña, apela también a este instrumento como una alternativa para resolver el problema de la sucesión en las empresas familiares. «Aquel empresario cuyos hijos no tienen interés o capacidad para continuar al frente del negocio podría recurrir al trust, traspasando la empresa a un gestor y teniendo a sus hijos como beneficiarios; el negocio seguiría y los descendientes no quedarían desamparados». «España no ha conseguido una solución así, no ha dado con el mecanismo adecuado», subraya.
«Alemania, Italia, Francia y otros países con ordenamientos jurídicos de tradición continental han aceptado y regulado el trust, un instrumento hiperpolivalente, flexible, con unas reglas mínimas y que limita mucho la burocracia», según el mismo catedrático catalán, convencido de que aceptar el «trust» anglosajón en España favorecería al desempeño de las empresas nacionales y la capacidad del país de atraer capitales extranjeros.
Pero el «trust» tiene un lado oscuro que suelen invocar aquellos otros juristas que dudan sobre la idoneidad de que España abrace una figura que tiene buena prensa sobre todo entre los partidarios del capitalismo anglosajón y de la fe en el liberalismo y la desregulación. «Es una figura que genera muchas dudas sobre sus beneficios y que se presta a fines fraudulentos», reflexiona Ramón Durán Rivacoba, catedrático de Derecho Civil. Un rastreo en internet sobre el «trust» permite examinar alguna publicación académica donde se afirma que los lugares donde «es mayor la seguridad jurídica» para estas instituciones son la Isla de Jersey, las Caimán o Bahamas. Puros paraísos fiscales.
El «trust» aparece definido en algunos textos especializados como un mecanismo de «protección del patrimonio». Una herramienta, por ejemplo, para que un empresario pueda blindar sus bienes y hacer negocios con la seguridad de que los riesgos que corra no afectarán a las propiedades que están dentro del contrato de «trust» y tuteladas por una persona de su confianza.
Sin encaje
Durán considera que, por las propias raíces del derecho español, el «trust» no tiene encaje en el ordenamiento jurídico nacional. Aunque de hecho existe en un remedo que, aunque no está recogido en el Código Civil, sí está admitido, no sin discusiones doctrinales, por la jurisprudencia. Se trata de la fiducia, contrato que tiene dos variantes: «cum amico» y «cum creditore». Con arreglo al primero, una persona encarga a otra la administración de bienes ajenos como si fueran propios. La segunda variante se da entre deudor y creedor: «Alguien debe una cantidad a otro y, como no tiene liquidez, le traspasa un bien durante un tiempo, hasta que dispone del dinero», explica este jurista. Y añade: «Muchas veces es un traspaso simulado». Y existe el riesgo de perjuicio para terceros, aquellos otros acreedores que pierden la posibilidad de liquidar el bien transmitido por medio de la fiducia. El asunto puede acabar rayando la ocultación de bienes y el llamado fraude de acreedores.
A juicio del también catedrático Sergio Nasarre, los peligros comentados podrían resolverse mediante reglas que no permitan el blindaje de los bienes aportados al «trust» frente a las deudas preexistentes, con un régimen de tributación para contrarrestar el riesgo de que la figura sea utilizada como vehículo de evasión de impuestos y mediante la aplicación de la misma doctrina que no libera de responsabilidad personal a los socios o administradores de las sociedades mercantiles cuando actúan fraudulentamente. «Una institución jurídica ni es buena ni es mala por sí misma; otra cosa es el uso que se haga de ella y su regulación; un ejemplo es la hipoteca», respondió el catedrático catalán.
