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«Incluso en violencia de género hay que reconvertir el conflicto en una solución consensuada»

El magistrado preside la primera jornada sobre mediación penal que se celebra en Alicante

Vicente Gimeno en un momento de la entrevista. Rafa Arjones

Sin amparo legal pero refrendada por la práctica jurídica, la mediación penal se erige en «el instrumento para pasar de una Justicia autoritaria a otra consensuada». Así lo ve Vicente Gimeno Sendra (Gandía, 1949), quien destaca la iniciativa del Colegio de la Abogacía de Alicante, de la Fundación CAM y de la Universidad de Alicante, entre otros, de patrocinar la Jornada sobre Mediación Penal que el 27 se celebra en Alicante.

Una plataforma en la que se abordará esta alternativa en los procesos penales y con la que se pretende contribuir a mitigar el paro que la crisis han provocado en colectivos de los que saldrán los futuros mediadores: abogados, criminólogos y psicólogos fundamentalmente cuya asistencia a la jornada les reportará 12 de las 100 horas que se exigen para obtener el título oficial de mediador que otorga el Ministerio de Justicia.

¿Qué encaje tiene la mediación en un país litigante como es el nuestro?

Un encaje perfecto porque es una manera de solucionar en el marco jurídico y de un modo rápido y consensuado el conflicto entre el Estado y el delincuente y entre éste su víctima a través de una negociación que realiza un tercero.

¿Cuál es la función de ese tercero?

La tarea del mediador es aproximar a las partes y sugerir al delincuente que tiene que reconocer el delito, arrepentirse y estar dispuesto a reparar al perjudicado.

Pero la mediación penal, a diferencia de la civil, no está regulada.

Ese es el problema, aunque eso no significa que no exista porque son los propios jueces de Instrucción quienes envían a las partes a esta vía cuando ven que se dan las condiciones. En la Comunidad existe desde los 90 pensada para lo que eran faltas, delitos leves?

¿Por qué el legislador ha sido reacio a darle carta de naturaleza?

Porque hay una concepción arcaica de que las partes no pueden disponer sobre la pretensión penal, que tiene que ir dirigida en exclusiva a castigar al delincuente con penas privativas de libertad. Pero eso ya no es válido hoy en día ya que el proceso penal no solo sirve para aplicar las penas que establece el Estado sino también para proteger a la víctima.

¿Y la mediación la protege?

Claro, y garantiza además el derecho a la libertad del ciudadano inocente y a la reinserción del encausado porque posibilita que se apliquen las penas, pero no necesariamente tienen que ser privativas de libertad. Nuestro Código Penal recoge una serie de medidas para suspender la prisión o cambiarla por penas privativas de derechos: multas, trabajos en beneficios de la comunidad?

¿Estamos hablando solo de delitos leves?

No necesariamente porque la mediación está informada por el llamado «principio de oportunidad», lo que permite llegar a un acuerdo sobre la reparación civil de determinados delitos a efecto de que el fiscal, en el seno de una conformidad negociada con la defensa y siempre que el Código Penal lo permita, solicite la pena mínima. Hay delitos muy graves, como los de terrorismo, donde hay posibilidad de mediación. Es el caso de los arrepentidos, el del terrorista que reconoce el hecho y colabora con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desmantelar la organización criminal delatando a otros coautores. Eso permite rebajar en varios grados la pena pudiendo llegar incluso hasta la absolución.

Eso ya se está haciendo sin que exista mediación.

Ya, pero ahora se llega tarde porque el terrorista que confiesa en la comisaría o ante el juez es juzgado varios años después y durante ese tiempo la organización criminal le puede coaccionar. Es necesario esperar a la sentencia para aplicar los beneficios al arrepentido. La mediación lo que hace es adelantar todo eso al inicio del proceso.

Es una especie de conformidad adelantada.

La mediación culmina con una conformidad negociada. El mediador habla con las partes y cuando está convencido de que se puede llegar a un acuerdo, se lo plantea al fiscal y a la defensa para que alcancen una conformidad negociada. Es el caso de los toxicómanos que han delinquido para comprar droga. El Código Penal permite la suspensión de la pena si se someten a un proceso de desintoxicación. Pero esto sucede tarde, cuando seguramente ya han estado en prisión provisional. Y de lo que se trata es de evitar el contagio criminal la cárcel supone, sobre todo de los jóvenes investigados no reincidentes.

¿Y se puede evitar?

Con una conformidad negociada al inicio de la instrucción. Si el drogadicto se somete voluntariamente a un proceso de desintoxicación y la defensa y el fiscal llegan a un acuerdo, le pueden pedir al juez que suspenda la pena. La mediación en este caso, al igual que en el del terrorismo, permite adelantar los beneficios penales que se aplican al cabo de los años, cuando ya no se pueden cumplir los planes de rehabilitación del acusado que tras su paso por la cárcel se habrá transformado en un delincuente más peligroso.

¿Es factible la mediación en los casos de violencia de género?

Es una materia polémica porque en 2004 hubo una reforma en Ley Orgánica de Poder Judicial que expresamente lo prohíbe en fase de instrucción. Pero hay una contradicción porque después vino el Estatuto de la Víctima que dice que todo perjudicado tiene derecho a una Justicia reparadora, es decir, a la mediación penal.

¿Y en el resto de las fases?

En el resto sí, lo cual es discutible y se va a abordar en esta jornada. Porque debiera distinguirse entre el psicópata peligroso y los malos tratos leves. En mi opinión incluso en temas como la violencia de género hay que ir a reconvertir el conflicto en una solución negociada. Ganarán lo hijos. Por ello el juez tendría que buscar un mutuo acuerdo, aunque para eso es preciso modificar la ley. Es mi tesis, con la que seguro que no están de acuerdo los colectivos feministas.

¿Cuál es el motivo de esa prohibición?

R La ley desconfía de la capacidad de los jueces para discriminar entre un maltratador peligroso y los casos más leves. Todo lo mete en el mismo saco y por lo tanto ningún maltratador puede acogerse a una mediación. Hace tiempo incluso se prohibían en estos casos las medidas de control que no fuera la prisión provisional, aunque eso cambió. En la mediación intervienen peritos que analizan la conducta del imputado y está la Fiscalía, que tiene que ver si es posible una mediación penal que dé al conflicto una solución de mutuo acuerdo.

¿Y en los casos de corrupción? ¿Un corrupto podría evitar la cárcel si se arrepiente?

La mediación no significa que las partes sean dueñas de determinar la pena. Ni el juez tampoco. Las penas tienen que estar recogidas en el Código Penal. Si son delitos muy graves castigados con penas muy graves, lo normal es que no haya mediación con suspensión de pena. Eso no significa que en la práctica la Fiscalía Anticorrupción no haga rebajas importantes en sus calificaciones si se colabora para desmontar una organización criminal. Una conformidad premiada. Se están dando casos y a mi no me parece mal siempre que se devuelva el montante de lo sustraído. Esto tendría que ser obligatorio.

¿Fomentar la figura del arrepentido?

Exactamente. Contribuiría a aligerar el sistema. Un empresario que se ha visto obligado a dar una dádiva, siempre y cuando colabore con la Justicia y denuncie a los autores de esa trama, se le puede imponer una multa. No es que se vaya de rositas, pero no tiene por qué pasar por un juicio si el Código Penal lo permite.

Pero estas declaraciones, como ha ocurrido en el caso del PGOU

Claro que no son espontáneas ni se puede condenar a nadie solo por ellas, tiene que haber una actividad probatoria que la confirme porque es evidente que estos arrepentidos se mueven por un beneficio procesal ya que su declaración está sometida al premio. Pero es una fuente de información que permitirá a la Fiscalía dirigir la acusación contra el resto con más tino.

¿Se puede afirmar entonces que la mediación fomenta la delación?

La mediación exige de entrada la confesión del imputado. Tenemos que cambiar la mentalidad de que la confesión es propia de un proceso penal inquisitivo. Y ahora, como consecuencia de corrientes anglosajonas, lo que está primando en el proceso penal español es la figura del whistleblower, el empleado que conoce que la empresa está cometiendo un delito y colabora con la Justicia a cambio de que se le le exonere de responsabilidad. Esto está ya recogido en el Código Penal.

¿Los jueces podrían interpretar que con la mediación se les ningunea?

Los jueces son los artífices de la mediación penal, la han creado ellos porque no hay una ley. Los de Instrucción en su mayoría son partidarios.

¿Y los fiscales?

La Fiscalía de Alicante puso en marcha la mediación con Juan Carlos López Coig como fiscal jefe y Fernando Candela como decano del Colegio de Abogados. Eran unas conformidades negociadas a través del diálogo entre la Fiscalía y la defensa que pasaron plasmarse en la circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado. Y se siguen haciendo. El fiscal ha pasado de ser un burócrata de la acusación y ha descendido a la arena de la instrucción, a informarse de la marcha de las diligencias e interesarse por la personalidad del investigado.

¿Eso implica un cambio en el concepto de la Justicia?

Estamos pasando de una Justicia autoritaria e inhumana a otra consensuada y refrendada por la sociedad entera.

¿Ese tránsito es posible sin tocar el Código Penal?

Nuestro Código Penal es un gran código, un texto de la democracia donde las penas privativas de derechos, como las multas, han desplazado a las privativas de libertad.

Pero eso crea dos justicias, la de los ricos y la de los que no lo son. Quien puede pagar evita la cárcel.

Es evidente que quien pueda contratar los servicios de una buen abogado tendrá más posibilidades de éxito que el que lleva una defensa de oficio, pero eso para mí no es una Justicia de clase. La Justicia de clase es la norteamericana porque allí la instrucción la hace el abogado defensor. No hay una instrucción judicial ni fiscal. Quien tiene dinero y paga un gran bufete de abogados que realice una investigación previa puede ganar el proceso. El resto lo que hace es conformarse. El 95% de los casos acaban allí con una conformidad obligada porque nadie puede costear una investigación. O sea, que de Justicia de clase aquí, nada.

¿Qué papel juega el perdón en la mediación?

Si el delincuente confiesa el hecho y resarce a la víctima es de prever que ésta le perdone, aunque no es necesaria una manifestación escrita o verbal.

¿Para cuándo la cobertura legal de la mediación?

Es una cuestión de voluntad política, el problema es que la Justicia en España no interesa. Interesan las medidas publicitarias para la galería pero no un nuevo Código Procesal Penal que es lo que necesita el país cuando hay dos anteproyectos, uno del PSOE y otro del PP. Espero y deseo, sin embargo, que se cumpla la reciente promesa de nuestro actual ministro de Justicia de aprobar en breve el pertinente proyecto de ley.

¿Se podría haber aplicado la mediación en la causa del procés?

No, porque es preciso que el Código Penal recoja expresamente la rebaja de la pena. En los delitos fiscales, si tu pagas, no hay proceso penal. Y si se abre el proceso y pagas entonces, la pena es mínima. Eso es el principio de oportunidad porque el Código Penal lo permite. En la rebelión y en la sedición no existe esa posibilidad. La había en el Código Penal de Franco. Si una manifestación ilegal se disolvía al tercer toque de corneta de los grises, no había delito de sedición, como estaban tipificadas la manifestación y la huelga de los servicios públicos. Pero lo de los tres avisos era en aquel código.

Jornada sobre la mediación penal en Alicante y crédito de 12 horas

Jornada sobre la mediación penal en Alicante y crédito de 12 horas Dirigida por el magistrado emérito Vicente Gimeno Sendra, el Aula de Cultura de la CAM acoge el próximo día 27 la Jornada sobre la mediación penal en la que colaboran, entre otras instituciones, la Fundación Caja Mediterráneo, la Universidad de Alicante y el Colegio de la Abogacía de Alicante. Un evento con un precio de matrícula de 50 euros para los abogados y de 30 para los estudiantes y cuyo seguimiento será acreditado con doce horas de formación de las cien que se exigen para obtener el título de Mediador. Entre los asistentes a la jornada se encuentra el director general de Reformas Democráticas y Libertades Públicas, José García Añón, la catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia Silvia Barona Villar, su homóloga de la Carlos III Helena Sotelo y la magistrada y letrada del CGPJ Ana María Carrascosa, quien hablará sobre la implantación de la mediación penal en España.

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