El Consejo de Ministros aprobó el 19 de julio del año pasado el anteproyecto de ley que se convertirá en unos meses en la futura Ley de corresponsabilidad parental en los procesos de nulidad, separación y divorcio, que modifica la regulación legal prevista en nuestro Código Civil en la materia.
El artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio contemplaba por primera vez expresamente el régimen de custodia compartida en nuestra legislación. La redacción del mencionado precepto distingue la posibilidad de acordar la custodia compartida por acuerdo de los progenitores por la vía del artículo 92.5 -cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o mediante acuerdo en el transcurso del procedimiento- o por el cauce del artículo 92.8, excepcionalmente, el juez, a instancia de la parte, y con informe favorable del Ministerio Fiscal, mediante resolución judicial, podía acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Han sido varios los pasos que han allanado en los últimos años el camino a un derecho fundamental, que es básicamente de los menores, el favor filli o interés superior del menor, esto es, el derecho de los menores a convivir y crecer como personas en igualdad con ambos progenitores, siempre que estos tengan una aptitud parental adecuada parar cuidar de sus hijos, dando cumplimiento a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990.
En la Comunidad Valenciana se encuentra vigente, desde el 5 de mayo de 2011, la Ley 5/2011 de relaciones familiares de los hijos cuyos progenitores no conviven, que contempla la convivencia compartida como regla general a falta de acuerdo entre los cónyuges, sin que sea obstáculo la oposición de un progenitor o las malas relaciones entre ambos. Esta norma derecho foral valenciano resulta mucho más avanzada incluso que la Ley de custodia compartida impulsada por el ministro Gallardón. Otras comunidades autónomas con Derecho Foral propio fueron promulgando, desde principios del año 2010 las primeras normas sobre la materia en Aragón, Cataluña y Navarra.
El Tribunal Constitucional hace algo más de un año declaró inconstitucional y nulo, en su sentencia 185/12 de 17 de octubre, el preceptivo «informe favorable» del Ministerio Fiscal -o más bien derecho de veto- que contenía el artículo 92.8 Código Civil, de manera que con la oposición del Ministerio Fiscal no podía haber custodia compartida.
En otro orden, el Tribunal Supremo ya venía anunciando desde la sentencia 496/2011 dictada con fecha de 7 de julio de 2011, que el punto de partida a la hora de decidir sobre el futuro de los menores tras la ruptura del vínculo matrimonial está en velar por sus intereses, y que el régimen de convivencia compartida no debe ser una medida excepcional ya que «permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores». A nuestro juicio, otro punto de inflexión en el camino hacia la custodia compartida lo marcan las sentencias del Tribunal Supremo, 257/2013 de 29 de abril de 2013, que dejó bien claro que se pronunciaba con la intención de crear doctrina, al establecer los criterios jurisprudenciales en los que sustentar el régimen de custodia compartida así como las sentencias 495/2013 de 19 de julio, 622/2013 de 17 de octubre, 726/2013 de 19 de noviembre, 758/2013 de 25 de noviembre, 757 /2013 de 29 de noviembre, y 762 /2013 de 17 de diciembre, que vienen a consolidar la tendencia a favor del régimen de custodia compartida.
Sin embargo, entiendo que para que se pueda hacer efectivo el autentico favor filli o interés superior del menor, se han de crear órganos judiciales de Familia especializados en todos los partidos judiciales, no sólo en algunos como en la actualidad, y dotarles de los medios materiales para que finalmente se resuelva lo mejor para el menor y con la mínima dilación y desgaste posible.
Por último, incidir en lo que resulta fundamental, que son los intereses de nuestros hijos, dejando al margen las cuestiones patrimoniales sobre viviendas, pensiones, etcétera, con el fin de que en ningún caso se utilice a los menores como moneda de cambio en un proceso judicial para conseguir una mejor posición tras la ruptura de la convivencia de los progenitores. En beneficio de los menores, se ha de partir de una posición de igualdad de corresponsabilidad parental respecto a la custodia de los hijos, lo cual se conseguiría con un sistema que favoreciera la predisposición de los progenitores hacia custodia compartida y pusiera en desventaja al progenitor que fomente el conflicto sin fundamento.
