La sentencia que ha condenado a Garzón por prevaricación dolosa, por su profusión de datos, extensión y minuciosidad constituye la mejor prueba de la equivocación de sus conclusiones, de la inexistencia de prevaricación ninguna, pues lo clamorosamente irrazonable debe ser tan patente, que no necesita una argumentación tan poderosa. De su lectura se desprende la complejidad de la cuestión, la jurisprudencia contradictoria y su evolución, la variedad de soluciones ofrecidas a situaciones similares y la parquedad de la ley española para sobre su base poder afirmar una interpretación única, sólida y basada exclusivamente en la letra de la ley. La necesidad del TS de comparar tan minuciosamente otras situaciones es demostración palpable de una relatividad incompatible con la prevaricación, que exige que la interpretación ofrecida sea absolutamente irrazonable e imposible. Y es que el vacío legal existente en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas y similares está en la base de una jurisprudencia vaga, fragmentaria, incompleta y que solo en ocasiones alcanza respuestas unívocas. Culpar a los jueces de la ineficacia de la clase política, la que con su pasividad que persigue la impunidad crea la inseguridad jurídica, me parece excesivo, desproporcionado e injustificable.

El art. 579 LECrim, es tan parco, que el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos, es decir, insuficiente para regular las intervenciones telefónicas. El art. 51,2 LOGP tampoco es pacífico, porque si bien, como dice la sentencia, hoy se limita jurisprudencialmente a los casos de terrorismo, antes hubo otras versiones y la doctrina no coincide en una sola interpretación de la norma. De ello se colige que el TS y así lo dice expresamente, ha condenado a Garzón por infringir la jurisprudencia, que no la ley, cuya insuficiencia es notoria. Existiendo diversas posibilidades de aplicar la norma, no puede ser prevaricación no acatar la mayoritaria, sencillamente porque en España la jurisprudencia no es vinculante. Condenar por infringir la jurisprudencia es modificar el sistema jurídico español por vía jurisprudencial, lo que el TS no puede hacer aunque nadie pueda evitarlo al ser la última instancia y en la misma sentencia, consciente de ello, intente parcamente buscar un fundamento constitucional a lo que no lo tiene.

Pero, es que la prevaricación no es imputable cuando la interpretación de la norma y la resolución ha sido compartida por otros tribunales o la misma conducta es realizada en otros procesos sin reacción penal alguna. La ilicitud de una medida no comporta prevaricación, por grave que sea la vulneración del derecho, si es compartida por otros. Y en esta causa, tanto el instructor del TSJ avaló las interceptaciones y las prorrogó, como la fiscalía hizo lo propio y un Magistrado del TSJ las reputó válidas. En el caso Marta del Castillo se ha hecho igual, sin que, aplicando lo ahora dicho, exista justificación alguna para eximir de delito a quien lo ordenó.

Dice el TS que la limitación de derechos exige una ley previa habilitante y es cierto. Pero, olvida dos cosas; la primera que esa ley ha de ser previsible, completa, lo que no sucede con las que regulan las intervenciones telefónicas; y, la segunda, que la jurisprudencia no puede limitar derechos sin una ley previa. Y este segundo requisito también a afecta al TS y al TC, que, no obstante, de modo cotidiano proceden como legisladores restringiendo derechos sin leyes de cobertura. Hace escasos meses el TC avaló la interceptación del disco duro de un ordenador sin orden judicial reconociendo explícitamente que la ley no lo autorizaba. ¿Prevaricó el TC? El mismo TC y el TS han anulado los efectos indirectos de la prueba ilícita contra la letra del art. 11 LOPJ o ampliado el secreto sumarial a meses prorrogables aunque la ley lo limita expresamente a uno solo. ¿Pueden hacerlo en contra de su propia doctrina o es que ésta solo es aplicable a los demás?

Que el auto afectó derechos fundamentales, que no existían indicios suficientes, que la motivación era insuficiente, es algo que comparto en este caso, aunque tampoco sea tan evidente y clamoroso como para considerar absolutamente irrazonable lo contrario. Entre otras cosas, porque el TS guarda un silencio clamoroso sobre la normativa europea acerca del blanqueo de capitales, tema poco pacífico incluso cuando afecta a la actividad de la abogacía y que no permite concluir con la seguridad con que lo hace el TS que sea absolutamente ilícito intervenir comunicaciones en las condiciones en que lo hizo Garzón. La duda es tal en esta materia que asombra la seguridad que muestra el TS.

La potestad jurisdiccional en orden a la valoración de los indicios no puede ser limitada por vía penal a salvo que queramos fulminar el Poder Judicial y el Estado de Derecho. Son tantos los asuntos en España cada año en los que se limitan derechos sin indicios suficientes o con carencia absoluta de los mismos, que aplicar esta sentencia en el futuro será un reto y dejar de aplicarla, convertirla en caso único. Del error a la prevaricación desde ahora habrá un tenue hilo de separación: la discrecionalidad de quien juzgue los hechos, discrecionalidad que fácilmente puede desembocar en arbitrariedad, ya que la calificación de irrazonable es tan voluntarista, como subjetiva.

Un Estado democrático impone la seguridad jurídica y, a diferencia de lo que la sentencia afirma, la dictada sitúa al TS en una posición de superioridad que no le otorga la Constitución y que somete a los Jueces a un riesgo tal que les hará subordinarse a sus designios sin fisura alguna. Y ello sin reformar legalmente la casación, por la vía de hecho, en contra de la ley y del sistema jurídico español.

Creo sinceramente que el TS no ha meditado suficientemente su decisión y que no ha sido consciente de las consecuencias de la misma, de los efectos para el futuro y de las obligaciones que asume, de los límites a la interpretación que ha establecido y de la necesidad de que esta resolución no quede ceñida a un caso. Las querellas frente a jueces pueden multiplicarse.

Tampoco la sentencia, aunque se haya dicho lo contrario, afectará a la persecución de la corrupción. Sencillamente porque no dice nada que no se hubiera dicho antes. En España la corrupción campa por sus respetos porque el legislador no regula suficientemente reglas procesales eficaces y útiles. Por otro lado, las comunicaciones que se han imputado a Garzón ya eran nulas y su condena nada aporta. Habrá que ver si los tribunales aplican a este caso la teoría de la conexión de antijuridicidad, como han hecho en otros. De hacerse así, la nulidad de esas intervenciones poco o nada afectaría al resto de pruebas. Otra solución sería "irrazonable" desde cualquier punto de vista jurídico.